Bei einem Aval handelt es sich um eine Bürgschaft, mit welcher der Gewährleistungsanspruch eines Bauherrn oder Kunden abgesichert wird. Ein Avalmanager kümmert sich folglich um alle Themen, die sich direkt oder indirekt um Avale drehen. Beispielsweise wird ein Avalmanager damit beauftragt, die Fristen bei den Avalen zu kontrollieren. „Auch ein ‚abgelaufenes‘ Aval kostet Geld, nämlich Avalprovision für die Bank oder den Kautionsversicherer“, weiß Torsten Steinwachs, Rechtsanwalt und Aval-Experte. Avale sind zudem oftmals mit Kreditsicherheiten unterlegt, welche die Liquidität des Unternehmens belasten, da diese eben zweckgebunden für die Barunterlegung des Avals benötigt werden. Steinwachs: „Hier kann der Avalmanager proaktiv die abgelaufenen Avale zurückholen, damit diese ausgebucht werden können und die Avallinie nicht unnötig weiter belasten.“

Aval?

„Aval“ ist ein Bankenausdruck für sämtliche Eventualverbindlichkeiten, insbesondere für Bürgschaften und Garantien. Der Ausdruck leitet sich ab aus dem italienischen Wort Avalo, das nichts anderes heißt als Bürgschaft. Es gibt in Deutschland etwa 28 verschiedene Avalarten. Dabei sind die gebräuchlichsten die Mängel-Avale, Vertragserfüllungs-Avale (VE-Avale) sowie die Vorauszahlungs- oder Anzahlungs-Avale (VZ-Avale). Insbesondere in der Baubranche und bei den Erneuerbaren Energien spielen die Renaturierungs-Avale eine große Rolle. Zudem gibt es beispielsweise die Bietungs-Avale, §650-f-BGB-Avale, Miet-Avale, BImschG-Avale und viele mehr.

Der Bürge hat keine Prüfungsverpflichtung

Für Bauunternehmen, Unternehmen des Anlagen- und Maschinenbaus sowie bei den Erneuerbaren Energien spielen Avale eine große Rolle und ihre Handhabung ist mitunter komplex. Daher beauftragen Banken oder Unternehmen einen Avalmanager, der beispielsweise prüft, ob die vom Unternehmen zu stellenden Avale tatsächlich dem vereinbarten Sicherungszweck entsprechen. Denn oftmals kommt es zu einem ungewollten ‚überschießenden‘ Moment in den Avalurkunden und somit zu einer Ausweitung der Haftung unter dem Aval. Zwar hat zunächst der Bürge, also der Avalsteller, die Problematik zu lösen – jedoch kann der Bürge beim Unternehmen Regress nehmen. Dann hat das Unternehmen das Risiko zu tragen, dass das Aval in seinem Sicherungszweck auch der Vereinbarung entspricht. „Sich hier auf den Bürgen zu verlassen, ist nicht ratsam, wie die Praxis gezeigt hat“, weiß Steinwachs. Denn der Bürge hat keine Prüfungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer und verfügt in aller Regel auch über keine Unterlagen, wie beispielsweise den Bauvertrag oder das Leistungsverzeichnis. „Daher sollte sich das Unternehmen die Bürgschaftsurkunde vom Bürgen vorlegen lassen, bevor es an den Vertragspartner, also den Auftraggeber, herausgegeben wird“, rät der Experte.

Insofern das Unternehmen Avale beanspruchen kann – etwa gegenüber seinen Sub-Unternehmern – ist eine genaue Prüfung des Avals notwendig. Auch hier kann der erfahrene Avalmanager sein Wissen mit einbringen: „Anfangs ist das falsche Aval noch zu ‚reparieren‘; wenn es später gezogen werden soll, ist es zu spät“, erklärt Steinwachs. Eine nachträgliche ‚Heilung‘ zu Lasten des Bürgen verbietet das Aval-Recht.

Fehler und Fallen beim Ausstellen von Avalen

Aus seiner Aval-Praxis kennt Torsten Steinwachs einige klassische Fehlleistungen:

• Wer die Zahlstellenklausel nicht beachtet, zahlt schon mal nicht den vereinbarten Betrag, etwa aufgrund von Skonto, oder er überweist nicht auf das angegebene Konto. Dann ist das Aval nie entstanden!
• In eine Falle tappt, wer das Anzahlungs- und Vertragserfüllungs-Aval vermengt – noch dazu auf erstes Anfordern: Soweit der Bauvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) einzustufen ist (das wird in aller Regel der Fall sein; die Rechtsprechung geht im Zweifel immer von AGB aus), ist dann der Sicherungszweck im Bauvertrag unwirksam und somit das Aval herauszugeben.
• Wenn man Vertragserfüllungs- und Mängel-Aval im Sicherungszweck des Bauvertrages nicht sauber voneinander trennt, so dass es zu einer kumulativen Inanspruchnahme beider Avalarten kommen kann, ist der Sicherungszweck unwirksam: Die Avale sind herauszugeben. Eine ‚Übersicherung‘ von mehr als sechs Prozent der Bausumme reicht hierfür bereits aus. Dies gilt es zu vermeiden.
• Vorsicht bei Ausschlüssen in den Aval-Texten, wie zum Beispiel der Ausschluss von § 770 Abs. 1 BGB. Es ist umstritten, welche Auswirkungen dieser Ausschluss auf die Rechtswirksamkeit des Avals hat. Aus Vorsichtigkeitsgründen muss auf derartige Ausschlüsse verzichtet werden.

Wozu Avalmanager gut sind?

Avalmanager werden auch von Unternehmen eingesetzt, wenn Avale in Anspruch genommen, also ‚gezogen‘ werden. Oftmals ist eine derartige Ziehung des Avals aber rechtswidrig; sei es aufgrund eines fehlerhaften Sicherungszwecks oder einer Zuordnung von Mängeln, für die das Unternehmen nicht haftet. Torsten Steinwachs ergänzt: „Ein funktionierendes Avalmanagement kann dem Unternehmen Geld retten beziehungsweise Gelder aus den Avalen generieren.“ Er kennt dazu ein aktuelles Beispiel: So konnten bei einem Bauunternehmen von 1,22 Mio. Euro Sub-Unternehmer-Avale mit 880.000 Euro Avalsumme ausgetauscht werden, da diese nicht dem neuesten Aval-Recht entsprachen. Deshalb rät der Experte dringend: „Schauen Sie genau hin oder holen Sie sich Rat bei einem Aval-Manager: Denn nur ein rechtmäßiges Aval ist ein gutes Aval!“

Torsten Steinwachs …

… ist Rechtsanwalt, Wirtschaftsmediator und Geschäftsführender Partner der BMS Bond Management Support GmbH. Er berät seit mehr als 20 Jahren Unternehmen sowie Kreditinstitute und Kreditversicherer bei der Herauslegung und Inanspruchnahme von Avalen national wie international. Mit der BMS übernimmt er zudem das Aval-Management für Kreditinstitute, Kreditversicherer und Unternehmen der Branchen Bau, Anlagenbau und Erneuerbare Energien.

Bei einem Aval handelt es sich um eine Bürgschaft, mit welcher der Gewährleistungsanspruch eines Bauherrn abgesichert wird. Die Firma F. hatte ihren Bauherren zu den jeweiligen Bauprojekten Gewährleistungsavale erteilt. Damit sicherte der Generalunternehmer F. die Ansprüche der Bauherren ab. Genauso hatte sich die Firma von den beauftragen Subunternehmern wiederum Avale geben lassen, um ihre Gewährleistungsansprüche abzusichern. Eine vielschichtige Gemengelage.

„Wir arbeiten keine Mängel ab!“

Auf der ersten Ebene traten Bauherren mit einer Mängelanzeige an die Firma F. beziehungsweise den nunmehr zuständigen Insolvenzverwalter heran. Von hier erhielten sie die Auskunft: „Wir arbeiten keine Mängel ab!“ Dank des Avals ist der aus dem Mangel resultierende Schadensersatz abgedeckt. „Aber nur im Prinzip“, weiß Steinwachs. „Der Bauherr muss den Mangel anzeigen, ihn dokumentieren und ihn selbst beheben lassen. Ist der Anspruch auf Mängelbeseitigung berechtigt gewesen, erhält er von dem bürgenden Institut seinen Schadenersatz.“ Bei dieser gesamten Abwicklung werden von den Avalgebern – Banken und Versicherungen – Unternehmen wie die BMS eingeschaltet. Diese übernehmen die bautechnische Aufnahme der Schäden, Besuche des Gewerks vor Ort, Zuordnung der Subunternehmer und Subunternehmeravale zu den Gewerken, Inanspruchnahme der Subunternehmeravale, Sicherung der relevanten Bauunterlagen sowie Verhandlungen mit den Avalgläubigern.

Die jeweiligen Avalgeber schlossen sich wie oftmals in solchen Fällen zu einem Banken-Pool zusammen. Dieser Pool der Avalgeber ließ nun prüfen, ob es sich bei dem jeweils angegebenen Mangel auch wirklich um einen Mangel handelt, welcher durch die jeweilige Gewährleistungsbürgschaft abgedeckt ist. Auch diese Aufgabe übernahm die BMS Bond Management Support im Auftrag des Banken-Pools: „Oft waren wir mit bis zu 20 Architekten, Bauingenieuren und Anwälten tätig“, erinnert sich Torsten Steinwachs. Unter Abstimmung mit der Insolvenzverwaltung wurde der Zugang zur EDV der Firma F. hergestellt, um auf die Originaldaten zuzugreifen und somit mögliche Mängel und auch Ansprüche bestmöglich zu überprüfen. Alle berechtigten Ansprüche konnten aufgrund des solventen Avalgeber-Pools befriedigt werden.

Überzahlungen in den Avalen mit abgedeckt

Lief jedoch das Bauprojekt noch und hatte der Bauherr bereits sämtliche Kosten in Form einer Anzahlung an die Firma F. geleistet, trat eine sogenannte Überzahlung ein. Denn durch die Eröffnung der Insolvenz der Firma F. vor Fertigstellung des Bauwerks war eine vertragsgemäße Ausführung der beauftragten Arbeiten nicht mehr möglich. „In der Regel sind auch Überzahlungen in den Anzahlungs-Avalen mit abgedeckt und können bedient werden“, erklärt der Aval-Spezialist. Auch bei der F.-Insolvenz traten Bauherren durch den Avalgeber-Pool an den Insolvenzverwalter heran und forderten die Anzahlung in Form eines Schadenersatzes von der Firma zurück. Mithilfe der BMS konnten unberechtigte und überhöhte Ansprüche erfolgreich abgewehrt werden.

Subunternehmer ist nicht berechtigt, den Mangel zu beseitigen

Schwierig wurde es jedoch auf der zweiten Ebene: Nach einer Mängelanzeige würde eigentlich für die Subunternehmer die Möglichkeit bestehen, den Mangel selbst zu beheben und abzuarbeiten. Im Falle einer Insolvenz des Generalunternehmers – hier also der Firma F. – ist dies nicht mehr möglich. Dies beruht auf einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2006 zum Bau-Insolvenzverfahren Holzmann: Wird ein Mangel an einem Gewerk festgestellt, welches durch einen Subunternehmer der Firma F. verursacht wurde, ist der Subunternehmer nicht dazu berechtigt, diesen Mangel selbst zu beheben. Denn: Würde nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Subunternehmer einen Mangel an einem Gewerk beheben, würde dies eine ungerechtfertigte Bevorzugung eines Gläubigers gegenüber den anderen Gläubigern bedeuten, die ihre Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet hatten. Die Subunternehmer müssen also die Kosten zur Mängelbeseitigung tragen, dürfen diese aber nicht selbst durchführen.

„Dies den Subunternehmern zu vermitteln, ist eine haarige Aufgabe“, sagt Steinwachs. „Es ist verständlich, dass die meisten Subunternehmer die entstanden Mängel lieber selbst beheben würden, als die Kosten einer anderen Firma hierfür zu übernehmen. So ist aber nun einmal die Rechtslage.“ Deshalb erhielten die Subunternehmer freundlich formulierte Schreiben der BMS im Auftrag der  Insolvenzverwaltung mit entsprechenden rechtlichen Erläuterungen und der Bitte, sich selbst rechtlich beraten zu lassen. „Wir haben in diesem Zuge auch Mitarbeiter eines mittelständischen Unternehmens von der Baustelle geholt, die den aufgetretenen Mangel beseitigen wollten. Wir mussten ihnen erklären, dass sie – unabhängig vom Erfolg ihrer eigenen Mängelbeseitigung – zur Zahlung verpflichtet sind. Man kann sich vorstellen, dass sie nicht sehr erfreut waren.“

Subunternehmeravale verkauft

Im Fall F. kam  hinzu, dass der zuständige Insolvenzverwalter Ansprüche der Insolvenzmasse gegenüber den Sub-Unternehmern, besichert durch Sub-Avale verkaufte, welche zwischen der Firma F. als Generalunternehmer und den jeweiligen Subunternehmern bestanden. Dieses Sub-Avalvolumen der Firma F. mit rund 1.500 Einzelavalen belief sich auf eine Gesamtsumme für die Subunternehmeravale von 12,8 Mio. Euro. Käufer dieser Avale war die Firma A.*, die mittels eines Vertrags die Forderungen der Firma F. gegenüber den Subunternehmern als Ganzes kaufte. A. hatte somit die Möglichkeit, die Forderungen als Ganzes gegen die Subunternehmer durchzusetzen. Ein gutes Geschäft für die beiden Firmen. Die Verkaufssumme aus dem Vertrag floss in die Insolvenzmasse ein und das Verfahren konnte so vom Insolvenzverwalter schneller zum Abschluss gebracht werden. Die Laufzeit der hier zu realisierenden Mängelansprüche beliefen sich im Falle der Firma F. auf die üblichen fünf Gewährleistungsjahre sowie die vertraglich vereinbarte zehnjährige Frist für Flach-Dächer und Fassaden. Auch der neue Forderungsinhaber, die Firma A., nahm sich als Forderungsmanager die BMS. Für sämtliche Beteiligte, also Avalsteller, Insolvenzverwaltung und Forderungskäufer, hat sich das Engagement der BMS gelohnt. „Man kann sich vorstellen, dass dies bei bis zu 30 Avalinanspruchnahmen pro Tag und 4.500 Einzelbürgschaften nur einem spezialisierten Avalmanager gelingt“, betont Steinwachs.

*Bei dem Generalunternehmer F. handelt es sich um ein großes Unternehmen der Baubranche und bei A. um ein Finanzinstitut, deren beider Namen bei der BMS bekannt sind – die jedoch in diesem Kontext nichts zum Verständnis beitragen würden.